Tema 73 do TST: se a empresa alega impossibilidade de controlar jornada externa, ela deve provar. Entenda riscos, tecnologia como prova e compliance.
O fim da “mera opção” no trabalho externo: Tema 73 do TST e o novo ônus da prova do controle de jornada
Você usa GPS no carro, CRM na venda, WhatsApp para cobrar rota e relatório… mas, na hora das horas extras, tenta se escorar numa lógica de 1943: “é externo, então não tem controle”. Esse raciocínio virou um risco caro.
O Tema 73 do TST (RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035) consolidou o ponto mais perigoso para empresas: se você alega impossibilidade de controle, você é quem tem de provar.
Art. 62, I, da CLT não é “isenção automática”
O art. 62, I, não cria um “passe livre” para não pagar horas extras. Ele exige um requisito duro: a atividade externa precisa ser incompatível com a fixação/controle de horário. (E incompatível não é “eu não quis controlar”).
A armadilha da CTPS e do “contrato bonito”
Anotar “trabalho externo” na CTPS ou no contrato ajuda a contar uma história, mas não prova o capítulo principal: a inviabilidade real de controle. Se a empresa tinha meios e escolheu não usar, o argumento vira “mera opção” e tende a ruir.
Tema 73 do TST: a virada prática está no ônus da prova
O relatório é direto: o TST fixou a tese de que é do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada externa, por se tratar de fato impeditivo.
Por que isso dói no caixa?
Porque, se a empresa não prova a impossibilidade, cresce o risco de prevalecer a jornada narrada na inicial e de a discussão migrar para a lógica de presunções ligadas ao registro de jornada (o que o relatório aponta como gatilho de condenações expressivas).
“Impossibilidade real” vs “mera opção” (o divisor de águas)
A pergunta que manda no processo deixou de ser “é externo?” e virou: dava para controlar?
Critério | Impossibilidade real | “Mera opção” (alto risco) |
|---|---|---|
Conectividade | Sem sinal/sem rotinas digitais | Celular corporativo, internet, apps |
Roteiro/rotas | Não há roteiro, nem check-ins | Rota, visita, check-in, meta por horário |
Dados gerados | Quase nenhum rastro | GPS, telemetria, CRM, login, tickets |
Gestão | Autonomia real | Cobrança em tempo real e monitoramento |
Tendência | exceção raríssima | regra no mundo moderno |
A lógica resumida do relatório: se você tem GPS (ainda que “por segurança”), você tem horário + localização. Não usar isso como controle costuma ser lido como escolha administrativa, não impossibilidade.
A tecnologia virou “testemunha” (mesmo quando você não quer)
Você pode não chamar de “ponto”, mas o processo chama de prova.
WhatsApp, cobranças e subordinação (controle em tempo real)
Mensagens de “cadê você?”, “manda a foto do cliente”, “envia o relatório agora” constroem a ideia de acompanhamento de jornada e ritmo de trabalho. O relatório recomenda tratar isso como elemento típico de prova de controle.
GPS/telemetria: o argumento da “segurança” não blinda sozinho
Se existe rastreamento, existem registros. Se existem registros, existe a pergunta judicial: por que isso não permitiria aferir jornada?
CRM/ERP, login e “rastro digital”
Horário de login, ordem de serviço aberta/fechada, venda registrada, checklists assinados… tudo isso cria uma linha do tempo. E linha do tempo costuma ser o que o juiz precisa para concluir “dava para controlar”.
Estratégias de mitigação e compliance (o que fazer antes do passivo nascer)
1) Auditoria de realidade (não de papel)
Quais sistemas registram horário/local (GPS, CRM, tickets, roteirizador)?
Há cobrança por horário? Há “janelas” de visita? Há report em tempo real?
O gestor consegue reconstruir o dia do empregado por dados digitais?
2) Se dá para controlar, controle (e pague só o devido)
O relatório sugere que adotar ponto digital vira estratégia de mitigação, porque reduz a aposta assimétrica de “não controlo e depois discuto”.
No Brasil, a regulamentação do registro eletrônico e modalidades (incluindo alternativas tecnológicas) passa, entre outras normas, pela Portaria MTP nº 671/2021 e materiais oficiais de “Perguntas e Respostas” do governo.
3) Política escrita para WhatsApp, geolocalização e metas
Não é “proibir WhatsApp”. É definir:
horários de contato,
rotina de reporte,
como registrar exceções,
como documentar intervalos.
4) ACT/negociação coletiva como camada de previsibilidade
Quando a operação é complexa, instrumentos coletivos bem desenhados costumam reduzir zona cinzenta (desde que coerentes com a realidade do trabalho).
FAQ
Trabalho externo sempre está no art. 62, I?
Não. A chave é a incompatibilidade fática com controle, e não o rótulo “externo”.
Se eu tenho GPS, ainda posso dizer que é impossível controlar?
Você até pode alegar, mas o risco aumenta: o relatório trata a tecnologia como elemento que torna a “impossibilidade” rara e a “mera opção” frequente.
A obrigação de registro de ponto é para empresas com quantos empregados?
A regra do art. 74, §2º, foi alterada para exigir registro em estabelecimentos com mais de 20 empregados, por mudança legislativa de 2019.
Conclusão
O “novo jogo” é simples e desconfortável: se você consegue controlar e escolhe não controlar, isso tende a virar passivo. E com o Tema 73, a empresa não só enfrenta o mérito, como encara uma carga probatória mais pesada para sustentar a exceção do art. 62, I.
